Zu dem nach § 945 ZPO ersatzfähigen Schaden können Kosten gehören, die dadurch entstehen, dass ein Unternehmen zur Befolgung eines Unterlassungsgebots Produkte aus den Vertriebswegen zurückruft. | Wirtschaftsrecht in Hannover: horak Rechtsanwälte/ Fachanwälte

a) Die Merkmale und die Gestaltung eines Produkts sind regelmäßig nicht geeignet, einen Rückschluss auf seine betriebliche Herkunft zu ermöglichen, wenn es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbraucher handelt und identische Produkte unter verschiedenen Herstellermarken angeboten werden.

b) Zu dem nach § 945 ZPO ersatzfähigen Schaden können Kosten gehören, die dadurch entstehen, dass ein Unternehmen zur Befolgung eines Unterlassungsgebots Produkte aus den Vertriebswegen zurückruft.

BGH URTEIL I ZR 109/14 vom 19. November 2015 – Hot Sox

UWG § 4 Nr. 9; ZPO § 945

BGH, Urteil vom 19. November 2015 – I ZR 109/14 – OLG Oldenburg

LG Osnabrück
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Rich-ter Feddersen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. April 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien handeln mit Sonderposten. Die Beklagte vertreibt seit dem Jahr 2004 in Deutschland Pantoffeln unter anderem unter der Marke „Hot Sox“. Dabei handelt es sich um Pantoffeln aus Fleece-Material mit einer Füllung, die in der Mikrowelle oder im Backofen erwärmt werden kann. Die Pantoffeln wer-den mit folgendem Produkteinleger vertrieben:
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Die Beklagte bietet identische Wärmepantoffeln selbst und über ihr Ko-operationsunternehmen G. GmbH (im Folgenden: G. ) unter weiteren Markennamen und zu unterschiedlichen Preisen am deut- schen Markt an. Die Klägerin bot im November 2010 ebenfalls Wärmepantoffeln mit folgendem Produkteinleger an:
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Die Beklagte hält die Wärmepantoffeln der Klägerin für unlautere Nach-ahmungen ihres Produkts. Auf ihren Antrag erging gegen die Klägerin mit Be-schluss des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 eine einstweilige Verfügung, mit der der Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten wurde,
Fußwärmer in Gestalt von Wärmepantoffeln aus dem reißfesten, fusselfreien und schwer entflammbaren Material Polarfleece, deren Front durch zwei verti-kale Nähte abgesetzt ist und dadurch vorn zwei Falten geworfen werden, die weiter den Fuß umschließen und an der Ferse geschlossen sind und über eine hufeisenförmige Fußöffnung mit Gummizug sowie über eine der Wärmespei-cherung dienende mit Körnern gefüllte Kammer in der herausnehmbaren In-nensohle verfügen, wobei es auf die konkrete Farbe des Fußwärmers nicht an-kommt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs anzubieten,
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zu bewerben, zu importieren und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachste-hend wiedergegeben:
Die einstweilige Verfügung wurde der Klägerin am selben Tag zugestellt. Auf den Widerspruch der Klägerin wurde sie mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Februar 2011 aufgehoben.
Am 7. Dezember 2010 erwirkte die Beklagte, gestützt auf ein ihr zuste-hendes Recht an einem Lichtbild, gegen die Klägerin eine einstweilige Verfü-gung des Landgerichts Oldenburg, mit der der Klägerin untersagt wurde, auf ihren vorstehend eingeblendeten Produkteinlegern das oben links abgebildete Foto zu verwenden.
Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen Vollziehung der am 7. Dezember 2010 ergangenen, spä-ter wieder aufgehobenen einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg geltend, der ihr nach ihrer Behauptung durch die Rückholung von bereits an
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den Groß- und Einzelhandel ausgelieferter Ware und durch den Umstand ent-standen ist, dass sie erhebliche Mengen an Wärmepantoffeln nicht habe ver-kaufen können. Sie hat eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Be-trages in Höhe von 107.434,50 €, die Feststellung der Verpflichtung der Beklag-ten zum Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens sowie die Erstattung vorgerichtlicher Kosten begehrt.
Das Landgericht hat der Klägerin Schadensersatz für die bis zum Erlass und der Zustellung der einstweiligen Verfügung noch nicht verkauften Wärme-pantoffeln in Höhe von 9.212,00 € nebst Zinsen zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage insgesamt abgewie-sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch gemäß § 945 Fall 1 ZPO wegen der Vollziehung der von dem Landgericht Hamburg erlassenen einstweiligen Verfü-gung vom 7. Dezember 2010 zu. Dazu hat es ausgeführt:
Die einstweilige Verfügung sei zu Recht erlassen worden und hätte nicht aufgehoben werden dürfen. Der Beklagten habe ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG gegen die Klägerin zugestanden. Die eine erwärmbare Körnerfüllung enthaltenden Pantoffeln der Beklagten seien aufgrund ihrer typischen Gestaltung wettbewerblich eigenartig. Am Vorliegen einer Herkunftstäuschung könnten keine ernsthaften Zweifel bestehen. Den Produkteinlegern der Parteien sei zu entnehmen, dass es sich nach der äuße-
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ren Gestaltung um identische Produkte handele. Dieser Beurteilung stehe das die einstweilige Verfügung aufhebende Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Februar 2011 nicht entgegen. Das über den Schadensersatzanspruch ent-scheidende Gericht sei nicht an das die einstweilige Verfügung aufhebende Ur-teil des Verfügungsverfahrens gebunden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begrün-dung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht verneint werden.
1. Nach § 945 Fall 1 ZPO ist die Partei, die eine von Anfang an unge-rechtfertigte einstweilige Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus deren Vollziehung entsteht. Die Vorschrift des § 945 ZPO beruht auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers er-folgt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – I ZR 249/12, GRUR 2015, 196 Rn. 14 = WRP 2015, 209 – Nero).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die von der Be-klagten erwirkte einstweilige Verfügung vom 7. Dezember 2010 von Anfang an ungerechtfertigt.
a) Im Streitfall kann dahinstehen, ob die einstweilige Verfügung bereits deshalb als von Anfang an ungerechtfertigt im Sinne des § 945 ZPO anzusehen ist, weil das Landgericht Hamburg diese Verfügung durch rechtskräftiges Urteil vom 16. Februar 2011 aufgehoben hat. Von einer entsprechenden Bindungs-wirkung sind das Reichsgericht (RGZ 58, 236, 237; 59, 355, 359) und der Bun-desgerichtshof in älteren Entscheidungen ausgegangen (vgl. BGH, Urteil vom
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4. Dezember 1973 – VI ZR 213/71, BGHZ 62, 7, 10 f.; Urteil vom 20. März 1979 – VI ZR 30/77, BGHZ 75, 1, 5; Urteil vom 26. März 1992 – IX ZR 108/91, NJW 1992, 2297; für eine Bindung an das im Hauptsacheverfahren ergangene Urteil BGH, Urteil vom 7. Juni 1988 – IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268 f.). Der Senat hat die umstrittene Frage, ob eine Entscheidung im summarischen Verfahren, durch die eine einstweilige Verfügung (formell rechtskräftig) als unbegründet aufgehoben worden ist, das Gericht im Schadensersatzprozess bindet, bislang offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1954 – I ZR 262/52, BGHZ 15, 356, 358 f. – Progressive Kundenwerbung; Urteil vom 28. November 1980 – I ZR 182/78, NJW 1981, 2579, 2580 = WRP 1981, 269 – Fotoartikel I; Urteil vom 7. Juli 1994 – I ZR 63/92, BGHZ 126, 368, 374 – Fortsetzungsverbot; Urteil vom 15. Januar 1998 – I ZR 282/95, GRUR 1998, 1010, 1011 = WRP 1998, 877 – WINCAD). Diese Frage muss auch im Streitfall nicht entschieden werden.
b) Nach der Annahme des Berufungsgerichts hat das Landgericht Ham-burg die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen und fälschlicherweise mit rechtskräftigem Urteil vom 16. Februar 2011 wieder aufgehoben, weil der Be-klagten der im Verfügungsverfahren verfolgte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG nach Ansicht des Berufungsgerichts zustand. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Der Vertrieb einer Nachahmung ist nach § 4 Nr. 9 UWG wettbe-werbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart auf-weist und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die be-triebliche Herkunft (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder eine unangemessene Aus-nutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) – hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbe-
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werblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die be-sonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begrün-den und umgekehrt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 – I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 21 = WRP 2010, 94 – LIKEaBIKE; Urteil vom 24. Januar 2013 – I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 14 = WRP 2013, 1188 – Regalsystem; Ur-teil vom 17. Juli 2013 – I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 15 = WRP 2013, 1339 – Einkaufswagen III).
bb) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Beson-derheiten hinzuweisen (st. Rspr.; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 – LIKEaBIKE; BGH, Urteil vom 15. April 2010 I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 = WRP 2010, 1465 Femur-Teil; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 19 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 – Einkaufswagen III; BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – I ZR 107/13, GRUR 2015, 909 Rn. 10 = WRP 2015, 1090 – Exzenterzähne). Ein Er-zeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem be-stimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1984 – I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 – Tchibo/Rolex I; Urteil vom 11. Januar 2007 – I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 28 = WRP 2007, 1076 – Handtaschen; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 – Exzenterzähne). Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Her-steller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2005 – I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Rn. 36 = WRP 2006, 75
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– Jeans I; Urteil vom 24. Mai 2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 23 und 32 = WRP 2007, 1455 – Gartenliege; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 – Exzenter-zähne).
cc) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigen-art der in Rede stehenden Modelle der Wärmepantoffeln, bei der Einschätzung des Grades der Übereinstimmung des Modells der Beklagten auf der einen und der angegriffenen Ausführungsform der Klägerin auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler un-terlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fo-tomaterials und der Beschreibung der Produkte der Parteien im Urteil des Landgerichts Hamburg im Verfügungsverfahren beurteilt werden. Zwar unterlie-gen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 23 – Handtaschen; GRUR 2013, 1052 Rn. 31 f. – Einkaufs-wagen III). Das Berufungsurteil enthält eine solche Bezugnahme auf die (Origi-nal-)Produkte der Parteien jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat seiner Beur-teilung vielmehr ausschließlich die Produkteinleger der Parteien und die Be-schreibung der Produkte durch das Gericht des Verfügungsverfahrens zugrun-de gelegt. Dagegen hat die Revision keine Beanstandungen erhoben.
dd) Das Landgericht Hamburg hat in seiner die einstweilige Verfügung aufhebenden Entscheidung die Wärmepantoffeln der Beklagten dahingehend beschrieben, dass sie aus Fleece-Material hergestellt und an die Form eines geschlossenen Hausschuhs angelehnt seien. Vorn an der Front des Schuhs liefen von der Sohle ausgehend zwei Nähte zusammen, dadurch werde die Front besonders betont. Von der Fußöffnung über den Spann gebe es bei den „Hot Sox“ eine quer laufende Doppelnaht, die eine Art Steg bilde. Daran schlie-
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ße sich nach hinten eine hufeisenförmige Fußöffnung an, die über einen Gum-mizug gedehnt werden könne und den Fuß beim Tragen zur Gänze umschlie-ße. Es sei eine herausnehmbare mit Körnern befüllte Innensohle im Schuh vor-handen, diese werde durch zwei Klettverschlüsse gehalten. Diese Gestaltung gebe den „Hot Sox“ die Gestaltung eines typischen Hausschuhs. Es bestünden schon Zweifel, ob die Gestaltung der „Hot Sox“ der Beklagten überhaupt her-kunftshinweisend wirken könnten; jedenfalls scheide eine betriebliche Eigenart aus Rechtsgründen aus, weil die Beklagte nicht glaubhaft gemacht habe, dass die von der Beklagten und der G. vertriebenen Wärmepantoffeln von einem einzigen Herstellerunternehmen stammten. Eine Herkunftstäuschung scheide auch deshalb aus, weil in gleicher Weise wie die „Hot Sox“ der Beklag-ten gestaltete Wärmepantoffeln mit unterschiedlichen Marken versehen seien. So vertreibe die Beklagte ihre Wärmepantoffeln unter den Marken „Hot Sox“, „Thermo Maxx“, „Pediwarm“, „Pedi-Wohl“, „Thermo Sox“ und „Kynast Excl.“. Die G. verwende die Bezeichnungen „Slippies“, „Monopol-Slippies“ und „Kyrotherm Slippies“. Da den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen der Vorsitzende der Kammer gehöre, die Lieferverhältnisse nicht bekannt seien und sie nicht wüssten, dass die Produkte möglicherweise von nur einem oder zwei Herstellerunternehmen hergestellt würden, würden sie annehmen, dass hinter jeder Marke ein anderes Herstellerunternehmen stehe.
ee) Das Berufungsgericht ist dem nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Besondere an den „Hot Sox“ der Beklagten sei, dass sie zwar wie typische Hausschuhe aussähen, aber keine seien, sondern eine Körnerfüllung enthiel-ten, die erwärmt werden könne. Sie wiesen eine typische Gestaltung auf, die das Landgericht Hamburg im Einzelnen beschrieben habe. Dass Körnerpantof-feln immer diese äußere Gestaltung aufwiesen, sei nicht festzustellen. Auf dem Markt seien abweichende Gestaltungen zu finden, wobei die im Internet ange-botenen Körnerpantoffeln ganz überwiegend die der Beklagten unter ihren ver-
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schiedenen Markennamen seien. Der Umstand, dass die mit der Beklagten ko-operierende G. identische Produkte wie die Beklagte vertreibe, stehe der Annahme nicht entgegen, dass der Verkehr mit der äußeren Gestaltung der Wärmepantoffeln Herkunftsvorstellungen verbinde. Die Beklagte und die G. würden in Kooperation miteinander tätig werden, indem die Beklagte Dis- counter beliefere, während die G. die Pantoffeln über Apotheken, Schönheitsstudios und Weihnachtsmärkte vermarkte. Gegen eine Herkunfts-täuschung spreche weiter nicht der Umstand, dass sowohl die Beklagte als auch die G. die Körnerpantoffeln unter verschiedenen Marken vertrie- ben. Dem kann nicht zugestimmt werden.
ff) Ohne Erfolg beruft sich die Revision allerdings darauf, dass die gestal-terischen Merkmale der „Hot Sox“ der Beklagten schon für sich nicht geeignet seien, die Annahme wettbewerblicher Eigenart zu tragen.
(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der wettbe-werblichen Eigenart des Produkts der Beklagten nicht auf die Gestaltung von Hausschuhen abgestellt, sondern darauf, dass die „Hot Sox“ der Beklagten zwar wie typische Hausschuhe aussehen, aber als solche nicht benutzt werden können. Wie sich aus der zweiten Seite des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Produkteinlegers der Beklagten ergibt, können die Wärmepantof-feln nicht zum Laufen verwendet werden. Bei ihnen handelt es sich um Fuß-wärmer in der äußeren Gestaltung eines Hausschuhs. Sie stehen deshalb nicht in Konkurrenz zu gewöhnlichen Hausschuhen, sondern zu Produkten anderer Hersteller zum Erwärmen der Füße. Das Besondere an dem Produkt der Be-klagten ist der Umstand, dass die „Hot Sox“ eine Körnerfüllung enthalten, die mit normalen Küchengeräten erwärmt werden kann und die eine besondere wärmende Wirkung entfaltet.
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(2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber darauf, dass sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen einer Ware orientieren kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 – I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 – Bremszangen). Nicht erforderlich ist es, dass die Verbraucher die Besonderheiten, die eine Gestaltung des Erzeug-nisses gerade im Gebrauch aufweist, bereits auf den ersten Blick erkennen (BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 21 – Gartenliege). Bei dem Produkt der Beklagten handelt es sich um einen Fußwärmer in Gestalt eines Hausschuhs. Dies ist für den angesprochenen Verkehr ohne weiteres erkennbar, weil es eine der Wär-mespeicherung dienende, mit Körnern befüllte Kammer in der herausnehmba-ren Innensohle enthält.
(3) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, die festgestellte typische Gestaltung der Wärmepantoffeln der Beklagten unterscheide diese von Produkten anderer Hersteller. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ästhetische Merkmale eines Produkts seine wettbewerbliche Eigenart begründen können, wenn sie sich eig-nen, es von vergleichbaren Produkten anderer Hersteller abzugrenzen. Die Re-vision stellt nicht in Abrede, dass abweichende Gestaltungen von Wärmepantof-feln, insbesondere solche mit sockenähnlich verlängertem Schaft, existieren. Das Berufungsgericht hat deshalb nicht der frei benutzbaren Produktidee der Beklagten eine wettbewerbliche Eigenart zugemessen, sondern im Produktbe-reich der Wärmepantoffeln der äußeren Gestaltung des Produkts der Beklagten eine Eignung als Herkunftshinweis beigemessen.
(4) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die von der Beklagten eingesetzten Gestaltungsmerkmale gemeinfreie technische Merkmale seien. Technisch notwendige Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus tech-nischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können aus Rechts-
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gründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher – nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender – Gestaltungs-merkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen ver-bunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus ei-nem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätser-wartungen verbindet (st. Rspr.; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 – LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 19 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 f. – Ein-kaufswagen III). Soweit die Revision geltend macht, die äußere Form der Wär-mepantoffeln, die insbesondere bei Sportschuhen oder anderen Pantoffeln weit verbreitet sei, sei durch die Anatomie des Fußes bedingt und erforderlich, um den Füßen einen gewissen Halt zu geben, berücksichtigt sie nicht, dass die Wärmepantoffeln nicht beim Laufen im häuslichen Bereich verwendet werden können, sondern wegen der vorhandenen Körnerfüllung hierzu nicht geeignet sind. Das Produkt der Beklagten dient allein dazu, kalte Füße zu wärmen, und wird im Sitzen oder Liegen getragen. Dafür ist eine äußere Gestaltung in Form eines Sport- oder Hausschuhs technisch nicht erforderlich.
gg) Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Merkmale und Gestaltung des Produkts der Beklagten seien trotz der unterschiedlichen Marken, unter denen die Erzeugnisse auf den Markt gebracht werden, geeignet, dem Verkehr einen Rückschluss auf seine betriebli-che Herkunft zu ermöglichen.
(1) Das Landgericht Hamburg ist im Verfügungsverfahren davon ausge-gangen, dass es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbrau-
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cher handelt und dass dieser annehmen wird, hinter jeder Marke stehe ein an-derer Hersteller. Dass diese Beurteilung unrichtig wäre, hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt. Auf dieser Grundlage fehlt für seine Annahme, der Ver-trieb identischer Produkte unter verschiedenen Markennamen stehe der An-nahme des Verkehrs nicht entgegen, die Wärmepantoffeln stammten von einem einzigen Hersteller oder miteinander verbundenen Unternehmen, die tatsächli-che Grundlage. Werden identische Produkte unter verschiedenen Hersteller-marken und zu unterschiedlichen Preisen angeboten, besteht – wenn es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbraucher handelt – regelmä-ßig keine Veranlassung anzunehmen, dass die Produkte vom selben Hersteller stammen. Da es die Funktion der Marke ist, dem Verkehr die Ursprungsidentität des damit gekennzeichneten Produkts zu garantieren (st. Rspr.; vgl. BGH, Be-schluss vom 9. Juli 2015 – I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012 Rn 10 = WRP 2015, 1108 – Nivea Blau), wird der Verkehr vielmehr annehmen, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend ge-kennzeichneten Produkte hinweisen.
(2) Zwar kann es für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart un-schädlich sein, wenn der Verkehr aufgrund verschiedener Kennzeichen davon ausgeht, es handele sich bei dem beanstandeten Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden zu ihm zumin-dest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen. Ob diese Annahme im jeweiligen Streitfall gerechtfertigt ist, hängt jedoch von der tatrichterlichen Wür-digung der relevanten Umstände des Einzelfalls ab (vgl. zur vermeidbaren Her-kunftstäuschung BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 – I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 f. = WRP 2001, 534 – Viennetta; Urteil vom 2. April 2009 – I ZR 199/06, GRUR 2009, 1073 Rn. 15 = WRP 2009, 1372 – Ausbeinmesser). Das Landge-richt Hamburg ist davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr hinter jeder Marke ein anderes Herstellerunternehmen vermutet. Abweichendes hat
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das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür ist im Streitfall auch nichts ersicht-lich. Die Revisionserwiderung macht Gegenteiliges ebenfalls nicht geltend.
(3) Danach ist ausgeschlossen, dass die angesprochenen Endverbrau-cher die verschiedenen Marken, mit denen die von der Beklagten und der G. vertriebenen Wärmepantoffeln gekennzeichnet sind, als Handels- marken auffassen, hinter denen ein Hersteller steht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 2. April 2009 – I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Rn. 16 bis 18 = WRP 2009, 1505 – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 14 – Exzenterzähne). Nichts anderes ergibt sich aus der Senatsentscheidung „Gartenliege“ (GRUR 2007, 984). Im dort entschiedenen Fall hatte die Klägerin ihre Gartenliege kleineren Anbietern geliefert, die die Liege unter ihrer eigenen Marke oder als Eigenpro-dukte vertrieben hatten. Dies geschah jedoch nicht in großen Stückzahlen und war schon deshalb ungeeignet, die Auffassung des Verkehrs hinreichend zu beeinflussen. Auch der Umstand, dass die dortige Beklagte in mehreren aufei-nanderfolgenden Jahren in ihren zahlreichen Filialen die in Streit stehenden Gartenliegen unter ihrer Eigenmarke vertrieben hatte, stand der Annahme nicht entgegen, dass der angesprochene Verkehr angesichts der verwendeten Pro-duktmerkmale hiermit Herkunftsvorstellungen verband. Nach den im dortigen Fall maßgeblichen Feststellungen lag es für maßgebliche Teile des Verkehrs nahe anzunehmen, die Beklagte vertreibe die Waren von Fremdherstellern (BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 f. – Gartenliege). Dass im Streitfall ein ver-gleichbarer Sachverhalt vorliegt, hat das Berufungsgericht gerade nicht festge-stellt und ist auch nicht anzunehmen.
c) Ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 2 UWG be-steht ebenfalls nicht. Nach § 5 Abs. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irre-führend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungs-
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gefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder ei-nem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Dies kommt im Streitfall nur in Betracht, wenn die angesprochenen Verbraucher trotz der Viel-zahl der Marken, unter denen die in Rede stehenden Originalprodukte vertrie-ben werden, allein anhand der äußeren übereinstimmenden Merkmale davon ausgehen, diese stammten von einem Hersteller oder aus der Produktion mit-einander verbundener Unternehmen. Das ist gerade nicht der Fall. Die Revisi-onserwiderung zeigt Gegenteiliges ebenfalls nicht auf.
III. Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
1. Da der Beklagten kein den Erlass der einstweiligen Verfügung rechtfer-tigender Unterlassungsanspruch zugestanden hat, ist von einem dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 945 Fall 1 ZPO auszugehen.
2. Das Berufungsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in der von ihr geltend gemachten Höhe zusteht.
a) Dabei kann ein Schaden der Klägerin wegen der durch die Rückho-lung bereits ausgelieferter Wärmepantoffeln aus dem Einzel- und Großhandel verursachten Kosten entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht von vornhe-rein verneint werden.
aa) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlas-
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sung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zu-mutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH, Urteil vom 28. Januar 1977 – I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 – Gebäudefas-sade; vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 63 f. = WRP 2015, 356 – CT Paradies; Urteil vom 30. Juli 2015 – I ZR 250/12, WRP 2016, 331 Rn. 28 f. – Piadina-Rückruf).
bb) Der Klägerin war durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 verboten worden, ihre Wärmepantoffeln an-zubieten, zu bewerben, zu importieren und/oder in den Verkehr zu bringen. In Befolgung dieses Verbots war die Klägerin nicht nur verpflichtet, den weiteren Vertrieb ihrer noch nicht verkauften Wärmepantoffeln einzustellen. Es oblag ihr auch, bereits an den Groß- und Einzelhandel verkaufte Wärmepantoffeln zu-rückzurufen.
b) Das Berufungsgericht wird jedoch zu prüfen haben, ob der Klägerin durch die ungerechtfertigte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 wegen des Rückrufs bereits ausgelieferter Ware mög-licherweise deshalb kein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden entstanden ist, weil sie aus anderen Gründen zum Rückruf verpflichtet war.
aa) Der Klägerin war durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Oldenburg vom selben Tag untersagt worden, auf ihren Produkteinlegern das Foto der Beklagten zu verwenden. Diese Untersagung verpflichtete sie nach den vorstehend genannten Grundsätzen nicht nur, in Zukunft die Verwendung des Fotos zu unterlassen. Sie hatte auch zumutbare Anstrengungen zu unter-nehmen, dafür Sorge zu tragen, dass der Produkteinleger bei bereits ausgelie-ferter Ware ausgetauscht wird.
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bb) Wenn diese Verpflichtung zur Folge gehabt hätte, dass sie die bereits ausgelieferten Wärmepantoffeln hätte zurückrufen müssen, wäre ihr in den Rückrufkosten bestehender Schaden nicht ersatzfähig. Ein nach § 945 ZPO zu ersetzender Schaden ist nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ungerechtfertigt ergangenen einstweiligen Verfügung Betroffene ohnehin mate-riell-rechtlich verpflichtet ist, das ihm durch die einstweilige Verfügung untersag-te Verhalten zu unterlassen (vgl. BGHZ 15, 356, 358 f. – Progressive Kunden-werbung; BGHZ 126, 368, 374 f. – Fortsetzungsverbot; BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 – IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 27). In einem solchen Fall entfällt nicht die Kausalität zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung und der Einstellung des darin untersagten Verhaltens, für die es allein auf die reale Ur-sache des haftungsbegründenden Ereignisses ohne Berücksichtigung von Er-satzursachen ankommt (vgl. BGHZ 168, 352 Rn. 22). Ein Ersatz der durch Voll-ziehung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung erlittenen Vermö-genseinbuße scheidet aber aus normativen Gründen aus (vgl. Fischer in Prüt-ting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 945 Rn. 11; Ahrens/Ahrens, Der Wettbewerbs-prozess, 7. Aufl., Kap. 62 Rn. 29). Ein Betroffener soll im Wege des Schadens-ersatzes keine Kosten ersetzt bekommen, die ihm auch bei rechtskonformem Verhalten des Schädigers auf jeden Fall entstanden wären (vgl. BGHZ 15, 356, 359 – Progressive Kundenwerbung; BGH, Urteil vom 28. Januar 1986 – VI ZR 151/84, NJW 1986, 1486, 1487; BGH, WRP 2016, 331 Rn. 15 – Piadina-Rückruf).
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cc) Der Beklagten als Schädigerin obliegt die Beweislast dafür, dass der von der Klägerin wegen des Warenrückrufs geltend gemachte Schaden infolge der vom Landgericht Oldenburg erlassenen einstweiligen Verfügung auch ent-standen wäre, wenn die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2010 nicht ergangen wäre. Der Schädiger trägt die Beweislast dafür, dass der Schaden – in vollem Umfang – auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2005 – VI ZR 313/03, NJW 2005, 1718, 1719).