Stiller Gesellschafter hat Anspruch auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind auf eine mehrgliedrige stille Gesellschaft, bei der die Kapitalanleger, die sich mit einer Vermögenseinlage als stille Gesellschafter beteiligen, einer aus allen stillen Gesellschaftern und dem Inhaber des Handelsgewerbes bestehenden Publikumsgesellschaft beitreten, mit der Maßgabe anzuwenden, dass ein dergestalt beigetretener stiller Gesellschafter von dem Inha-ber des Handelsgewerbes wegen eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens nicht im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückgewähr seiner Einlage Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus der stillen Beteiligung verlangen kann; er hat vielmehr einen Anspruch auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und ergänzend, je nach Vermögenslage des Handelsbetriebs und der Höhe der – hypothetischen – Abfindungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den Abfindungsanspruch nicht ausgeglichenen Schadens.

BGH URTEIL II ZR 383/12 vom 19. November 2013

HGB § 230

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind auf eine mehrgliedrige stille Gesellschaft, bei der die Kapitalanleger, die sich mit einer Vermögenseinlage als stille Gesellschafter beteiligen, einer aus allen stillen Gesellschaftern und dem Inhaber des Handelsgewerbes bestehenden Publikumsgesellschaft beitreten, mit der Maßgabe anzuwenden, dass ein dergestalt beigetretener stiller Gesellschafter von dem Inha-ber des Handelsgewerbes wegen eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens nicht im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückgewähr seiner Einlage Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus der stillen Beteiligung verlangen kann; er hat vielmehr einen Anspruch auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und ergänzend, je nach Vermögenslage des Handelsbetriebs und der Höhe der – hypothetischen – Abfindungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den Abfindungsanspruch nicht ausgeglichenen Schadens.

BGH, Urteil vom 19. November 2013 – II ZR 383/12 – OLG München

LG München I – 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. November 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klä-gers mit den Hauptanträgen (Berufungsanträge zu I. bis VIII.) zu-rückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 19. Dezember 2002 (Anlage K 1) als atypisch stiller Gesellschafter an der beklagten Aktiengesell-schaft im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Classic” mit einer „Einmaleinla-ge” in Höhe von DM 20.000 zuzüglich eines Agios. Gleichzeitig zeichnete er das Beteiligungsprogramm „Plus”, bei dem die Ausschüttungen in Höhe von

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100 % der „Einmaleinlage” zuzüglich des Agios wieder angelegt wurden. Der Kläger leistete auf seine Beteiligung insgesamt 11.452,94 €. Erträge aus der Beteiligung wurden nicht an ihn ausgezahlt, sondern im Rahmen des Beteili-gungsprogramms „Plus” neu angelegt.

Mit der Behauptung, der für seine Anlageentscheidung maßgebliche Emissionsprospekt weise zahlreiche, von ihm im Einzelnen dargelegte Fehler auf und die Beklagte sei ihm daher zum Schadensersatz verpflichtet, hat der Kläger von der Beklagten in erster Linie Rückzahlung seiner geleisteten Einla-ge in Höhe von 11.452,94 € Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der stillen Beteiligung, Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 7.202,75 € und außergerichtlicher Kosten verlangt sowie mit mehreren Anträgen die Fest-stellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er die Beklagte hilfsweise auf Auskunft über die Höhe des Auseinander-setzungsguthabens aus seiner Beteiligung und Zahlung des sich aus der Aus-kunft ergebenden Betrags in Anspruch genommen hat, ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nach den Hauptan-trägen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, so-weit die Berufung des Klägers mit den in der Berufungsinstanz gestellten Hauptanträgen zurückgewiesen worden ist.

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I. Das Berufungsgericht (OLG München, ZIP 2013, 414) hat zur Begrün-dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch auf Ersatz des von ihm geltend gemachten Zeichnungs-schadens stehe dem Kläger gegen die Beklagte nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft nicht zu. Nach diesen Grundsätzen sei es einem Gesellschafter grundsätzlich verwehrt, gegen die in Vollzug gesetzte Gesell-schaft im Wege des Schadensersatzes einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Einlage geltend zu machen; vielmehr sei er regelmäßig auf seinen Abfindungsanspruch beschränkt. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesell-schaft seien unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als typische oder atypische stille Beteiligung regelmäßig auch auf eine stille Gesell-schaft anwendbar. Handele es sich allerdings um eine zweigliedrige stille Ge-sellschaft, so stünden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts verpflichtet sei, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte dieser den Gesellschaftsvertrag nicht geschlossen.

Das Gesellschaftsverhältnis sei hier aber kein zweigliedriges, sondern es bestehe eine mehrgliedrige stille Gesellschaft in Form einer Publikumsgesell-schaft, bei der die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem An-spruch des Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage entgegenstünden. Ei-ne zweigliedrige stille Gesellschaft liege vor, wenn jeder stille Gesellschafter für sich allein mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschaftsver-hältnis stehe. Bei der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft seien mehrere stille Gesellschafter mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschafts-verhältnis verbunden. Im vorliegenden Gesellschaftsvertrag sei in § 1 Nr. 2 ausdrücklich bestimmt, dass die Gesellschafter zusammen mit dem Geschäfts-

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inhaber eine sog. mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft bildeten, was heiße, dass nur eine atypische stille Gesellschaft zwischen dem Geschäftsinhaber und allen Gesellschaftern bestehe. Diese Regelung sei eindeutig und zusammen mit den weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages vom Kläger ausweis-lich seiner „rechtsverbindlichen Erklärung” auf dem Zeichnungsschein (Anlage K 1) akzeptiert worden.

Dass der Gesellschafter nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Ge-sellschaft auf sein Abfindungsguthaben beschränkt sei und die Rückabwicklung seiner Beteiligung sowie die Rückzahlung seiner Einlage von der Gesellschaft nicht verlangen könne, gründe im Wesentlichen auf der Überlegung, dass die schutzwürdigen Interessen der Mitgesellschafter Berücksichtigung finden müss-ten. Die Mitgesellschafter, die im Hinblick auf die Umstände ihres Beitritts ähnli-che Rechte geltend machen könnten, wären einem Wettlauf um das Gesell-schaftsvermögen ausgesetzt. Diese gegenüber einem schuldrechtlichen Aus-tauschverhältnis bei Weitem vielschichtigere Interessenlage rechtfertige es, den einzelnen Gesellschafter im Ergebnis auf seinen Abfindungsanspruch zu ver-weisen. Da sich die Rechtsbeziehung der Stillen in einer mehrgliedrigen Gesell-schaft nicht nur auf den Inhaber des Handelsgeschäfts beschränke, sondern sich alle gleichermaßen schutzwürdigen Stillen (zusammen mit dem Geschäfts-inhaber) in einem Verband befänden, könnten Schadensersatzansprüche, die aus einem auf fehlerhafter Willensbildung beruhenden Beitritt resultierten, nicht ohne Rücksicht auf die Interessen der Mitgesellschafter geltend gemacht wer-den. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn – wie bei der Beklagten – die Mit-gesellschafter wie bei einer Publikumsgesellschaft auf den Beitritt der Einzelnen keinen Einfluss hätten und etwaige Aufklärungsfehler ihnen daher unter keinem Gesichtspunkt zurechenbar seien.

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Da dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des Zeich-nungsschadens somit die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen-stünden, komme es nicht darauf an, ob die sonstigen Voraussetzungen für die-sen Anspruch vorlägen. Über die hilfsweise auf Berechnung und Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Stufenklage sei inhaltlich nicht zu entscheiden, da es sich um eine nach § 533 ZPO unzulässige Klageänderung handele.

II. Die Revision des Klägers ist begründet. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass zwischen den Parteien kein bloß zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, sondern der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Form einer Publikumsgesell-schaft beigetreten ist, bei der nach Invollzugsetzung für den Fall etwaiger an-fänglicher Mängel die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt die Anwen-dung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihm – nach seinem Vorbringen – durch pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusam-menhang mit seinem Beitritt zur Gesellschaft entstanden sind, jedoch nicht von vornherein aus. Auch bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesell-schaft kann der Anleger, der sich an einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beteiligt hat, unter Anrechnung des ihm bei Beendigung seines (fehlerhaften) Gesellschaftsverhältnisses gegebenenfalls zustehenden Abfindungsanspruchs von dem Geschäftsinhaber Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens verlangen, wenn dadurch die gleichmäßige Befriedigung etwaiger Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährdet ist.

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1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesell-schaften anwendbar (BGH, Urteil vom 29. November 2004 – II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 – II ZR 143/12 Rn. 17 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass bei der stillen Gesellschaft kein Gesamthandsvermögen besteht (BGH, Urteil vom 29. November 1952 – II ZR 15/52, BGHZ 8, 157, 166 f.; Urteil vom 25. November 1976 – II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; Urteil vom 22. Oktober 1990 – II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; Beschluss vom 21. September 2009 – II ZR 250/07, ZIP 2009, 2155 Rn. 6 mwN). Die Anwen-dung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft beruht vielmehr allgemein darauf, dass es zu unerträglichen Ergebnissen führen würde, eine auf Dauer angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft in Form einer Ge-sellschaft, für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, mit rückwirkender Kraft aufzuheben und damit so zu behandeln, als ob sie nie-mals bestanden hätte. Ein – bereits durch Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 29. November 2004 – II ZR 67/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 – II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 17) – in Vollzug gesetztes fehlerhaftes Ge-sellschaftsverhältnis ist daher unabhängig von der individuellen Gestaltung des Einzelfalls regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen etwaiger anfänglicher Mängel nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Das gilt auch für die (atypische wie typische) stille Gesellschaft. Sie ist ebenfalls eine echte Risikogemeinschaft mit einer meist auf lange Zeit vereinbarten Teilung des Ge-winns und Verlusts des Unternehmens, zu dem auch der stille Gesellschafter seinen Beitrag erbracht hat. Die Gesichtspunkte, die für die Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sprechen, treffen daher im Grundsatz gleichermaßen zu (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8 f.).

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Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft findet nur da ihre Grenze, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzbedürftiger Personen entgegenstehen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 9; Urteil vom 25. März 1974 – II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 241). Selbst der Umstand, dass ein stiller Gesellschafter durch betrü-gerisches Verhalten des Geschäftsinhabers zum Abschluss des Gesellschafts-vertrags bestimmt worden ist, rechtfertigt es aber nicht, die durch die Involl-zugsetzung des Gesellschaftsverhältnisses geschaffenen Rechtstatsachen rückwirkend zu beseitigen und statt des Gesellschaftsrechts die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts zur Anwendung zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1954 – II ZR 167/53, BGHZ 13, 320, 323; Urteil vom 29. Juni 1992 – II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554). Der Schutz des Betrogenen wird dadurch hinreichend gewahrt, dass die arglistige Täuschung für ihn einen wich-tigen Grund zur Kündigung der Gesellschaft bildet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10).

2. Der Senat ist zunächst auch bei Ansprüchen wegen Verletzung vor-vertraglicher Aufklärungspflichten beim Abschluss eines stillen Gesellschafts-vertrags davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesell-schaft eine rückwirkende Auflösung des Vertragsverhältnisses verbieten und bis zur Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses der Durchsetzung eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorvertrag-lichem Verschulden entgegenstehen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 – II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.). Später hat er angenommen, dass je-denfalls ein solcher Schadensersatzanspruch mit dem Begehren, den stillen Gesellschafter so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abge-schlossen und seine Einlage nicht geleistet, in einer zweigliedrigen stillen Ge-sellschaft nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft unterliegt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 354/02, ZIP 2004,

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1706, 1707; Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098; Urteil vom 29. November 2004 – II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 – II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757).

Zur Begründung hat er auf die Besonderheiten der stillen Gesellschaft (in dem damaligen Anlagemodell) im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommandit-gesellschaft abgestellt. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitrete, um sein Vermögen anzulegen, könne bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Scha-densersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlan-gen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden könne. Der einzelne Gesellschafter habe auf die Beitrittsverträge neuer Gesell-schafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, trete insoweit auch nicht in Er-scheinung und sei im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Wohl aber habe der eintretende Gesellschafter Schadensersatzan-sprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesell-schafter und gegen diejenigen, die sonst für die Mängel seines Beitritts verant-wortlich seien (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f.).

Bei der stillen Gesellschaft (nach dem damaligen Anlagemodell) trete der Anleger dagegen nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bilde mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesell-schaft eine neue – stille – Gesellschaft. Dabei beschränkten sich seine Rechts-beziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schulde ihm bei einer Be-endigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich hafte sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschul-

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dens bei Vertragsschluss, jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richteten sich der Auseinandersetzungs- und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Per-son. Nicht eine solche Gesellschaft sei Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs, sondern ausschließlich die als Inhaberin des Han-delsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen sei und die zugleich im We-ge des Schadensersatzes verpflichtet sei, etwaige Minderungen der gesell-schaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber könne der Schadenser-satzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft be-schränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebiete eine solche Beschrän-kung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapital-aufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsver-mögen fehle (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 f.). Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Scha-densersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen könne, rechtfertige – wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem pros-pektverantwortlichen Gründungsgesellschafter – keine andere Beurteilung (BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098). Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig ge-macht habe, dürfe es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt sei (BGH, Urteil vom 29. November 2004 – II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil vom 21. März 2005 – II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757). – 11 -

3. Dabei hat der Senat allerdings offen gelassen, ob die Beschränkungen eines auf Rückabwicklung gerichteten Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auch dann wegfallen, wenn es sich nicht um eine zweigliedrige stille Gesellschaft, sondern um den Beitritt zu einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft handelt. Diese Frage ist nunmehr dahinge-hend zu entscheiden, dass bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft jeden-falls in der im vorliegenden Fall gegebenen Ausgestaltung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass der Klä-ger von der Beklagten nicht im Wege des Schadensersatzes wegen eines vor-vertraglichen Aufklärungsverschuldens die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückgewähr seiner Einlage Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus der stillen Beteiligung verlangen kann. Er hat vielmehr einen An-spruch auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerhaf-ten Gesellschaft und ergänzend, je nach Vermögenslage des Handelsbetriebs und der Höhe der – hypothetischen – Abfindungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den Abfindungsan-spruch nicht ausgeglichenen Schadens.

a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach dem im Emissionsprospekt Stand 2001/2002 (Anlage K 2) abgedruckten aty-pisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Be-klagten verwendeten, vom Kläger am 19. Dezember 2002 unterzeichneten „Bei-trittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch stiller Gesellschafter” erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 1). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag” des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer Bei-trittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist somit

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durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stil-len Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser Gesellschaft ist dabei, wie bei Publi-kumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 – II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 – II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforder-lichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits beigetretenen stillen Ge-sellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche Ermächtigung der Be-klagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unter-zeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3 GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch stille Gesellschaf-ter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.

Durch den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags ist eine sog. mehrgliedrige stille Gesellschaft begründet worden. Dies folgt schon aus der Bestimmung des § 1 Nr. 2 GV. Dort wird die Vereinbarung, dass sich die Anle-ger am Handelsgewerbe der Beklagten als atypisch stille Gesellschafter beteili-gen, ausdrücklich dahingehend erläutert, dass die Gesellschafter an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven der Vermögenssubstanz beteiligt sind und die einem Kommanditisten vergleichbaren Mitwirkungsrechte haben (§ 1 Nr. 2 Satz 2 GV), dass sie zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine so-genannte mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft bilden (§ 1 Nr. 2 Satz 3 GV) und dass mehrgliedrig heißt, dass nur eine atypisch stille Gesellschaft zwischen dem Geschäftsinhaber und allen atypisch stillen Gesellschaftern besteht (§ 1 Nr. 2 Satz 4 GV). Dass es sich nicht um (mehrere) bloß zweiseitige stille Ge-sellschaftsverhältnisse jeweils zwischen der Beklagten und den einzelnen stillen Gesellschaftern handelt, ergibt sich auch daraus, dass nach § 6 GV Gesell-schafterbeschlüsse in Gesellschafterversammlungen oder im schriftlichen Be-schlussverfahren gefasst werden und nach § 15 Nr. 1 GV die Kündigung eines

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stillen Gesellschafters nicht die Auflösung der stillen Gesellschaft insgesamt, sondern lediglich das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge hat.

Das vorliegend vereinbarte stille Gesellschaftsverhältnis zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern ist ferner dadurch gekennzeichnet, dass nach § 5 Nr. 1 Satz 1 GV die Geschäftsführung zwar allein der Beklagten als Geschäftsinhaberin zusteht, sie aber nur zur Vornahme aller Rechtsge-schäfte befugt ist, die zum laufenden Betrieb gehören. Über den laufenden Ge-schäftsbetrieb hinausgehende Maßnahmen darf die Beklagte nur mit Zustim-mungsbeschluss der atypisch stillen Gesellschafter vornehmen (§ 5 Nr. 1 letzter Satz GV). Gesellschafterbeschlüsse bedürfen entweder der einfachen Mehrheit der abgegebenen und vertretenen Stimmen (§ 6 Nr. 1 GV) oder – etwa bei Än-derung des Gesellschaftsvertrags – einer Mehrheit von 75 Prozent der abgege-benen Stimmen (§ 6 Nr. 2 GV). Gesellschafterversammlungen werden mindes-tens einmal jährlich zur Mitteilung und Genehmigung des Jahresabschlusses vom Geschäftsinhaber einberufen oder finden statt, wenn das Interesse der Gesellschaft dies erfordert oder wenn stille Gesellschafter, die zusammen mehr als 25 Prozent des stillen Gesellschaftskapitals repräsentieren, eine Gesell-schafterversammlung unter schriftlicher Angabe von Gründen hierfür verlangen (§ 7 Nr. 1 Satz 2 GV).

Im Rahmen der Gewinn- und Verlustbeteiligung ist vereinbart, dass die Beklagte als Geschäftsbesorgungsvergütung einen ergebnisunabhängigen Vorabgewinn in Höhe von 0,75 Prozent p.a. auf das gezeichnete atypisch stille Gesellschaftskapital erhält (§ 10 Nr. 1 GV). Ferner steht ihr ein weiterer Vorab-gewinn in Höhe von bis zu 10 Prozent zu, sobald die Gewinn- und Verlustkon-ten der atypisch stillen Gesellschafter ausgeglichen sind. Die atypisch stillen Gesellschafter sind an dem nach Maßgabe von § 12 GV zu berechnenden

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Steuerbilanzgewinn entsprechend dem Verhältnis ihrer eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter zuzüglich des voll eingezahlten Grundkapitals der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des stillen Gesellschaftsvertrags beteiligt. Am Steuerbilanzverlust nimmt der atypisch stille Gesellschafter entsprechend dem Verhältnis seiner eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter bis zur Höhe seiner Einlage teil. Eine Beteiligung der Be-klagten am Verlust erfolgt nicht (§ 10 Nr. 2 b Satz 2 GV). Soweit ein Bilanzver-lust durch verlustbeteiligte atypisch stille Einlagen nicht gedeckt werden kann, wird dieser zur Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen zu Lasten aller atypisch stillen Gesellschafter vorgetragen (§ 10 Nr. 2 c Satz 2 GV).

Die Beteiligung der stillen Gesellschafter am Vermögen ist nach § 9 Nr. 1, § 16 GV dahingehend geregelt, dass sie im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens der Beklagten entsprechend dem Ver-hältnis ihrer erbrachten Kapitalbeteiligung zu den Einlagen der anderen stillen Gesellschafter und dem voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsinhabers „einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen der Beklagten ge-bildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirt-schaftsgüter (stille Reserven = Substanzwert des Unternehmens)” erhalten. Grundlage der Bestimmung des den atypisch stillen Gesellschaftern bei Been-digung der Gesellschaft zustehenden Abfindungsguthabens ist der Auseinan-dersetzungswert für das gesamte Unternehmen der Beklagten, der die Beteili-gung des atypisch stillen Gesellschafters an dem seit seinem Beitritt gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven in der Beklagten sowie seinen Anteil am Ertrags- und Substanzwert (Geschäftswert) als Differenz zwischen den Anfangs- und Endwerten berücksichtigt, § 16 Nr. 1 GV (zum Auseinander-setzungsanspruch des atypisch stillen Gesellschafters nach dem tatsächlichen

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Geschäftswert vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1995 – II ZR 132/94, WM 1995, 1277, 1278).

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bei der vor-liegenden Gestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft der Geltendmachung eines Schadensersatz-anspruchs des stillen Gesellschafters entgegenstehen, wenn der Ersatz des entstandenen Schadens im Wege der Rückabwicklung der Beteiligung erfolgen soll.

aa) Anders als bei den Anlagemodellen, die den Senatsentscheidungen aus den Jahren 2004 und 2005 zugrunde lagen, besteht bei der vorliegenden Gestaltung nicht lediglich eine Vielzahl voneinander unabhängiger, bloß zwei-gliedriger stiller Gesellschaftsverhältnisse zwischen den jeweiligen Anlegern und der Beklagten. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer jeweili-gen Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist vielmehr durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Aus den Regelungen in § 1 Nr. 2 GV sowie insbesondere in den §§ 6 und 7 GV über Gesellschafterbeschlüsse und die Gesellschafterversammlung und in § 15 Nr. 1 GV über die Wirkung einer Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch einen stillen Gesellschafter ergibt sich eindeutig, dass sich die mit der Abgabe der Beitrittserklärung begründete Rechtsbeziehung nicht auf ein nur zweiseiti-ges stilles Gesellschaftsverhältnis zwischen dem jeweiligen Anleger und der Beklagten beschränkt, sondern der stille Gesellschafter einer aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehenden Publikumsgesellschaft beitritt.

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bb) Auf diese – zulässige (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 179) – Gestaltung eines einheitlichen Gesell-schaftsverhältnisses zwischen dem Geschäftsinhaber und mehreren stillen Ge-sellschaftern sind schon wegen des schutzwürdigen Bestandsinteresses der Beteiligten grundsätzlich die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwen-den. Die aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehende (stille) Gesellschaft ist nicht nur durch die Zahlung der Einlagen der stillen Gesell-schafter in Vollzug gesetzt worden. Nach § 7 Nr. 1 Satz 1 GV ist ferner mindes-tens einmal jährlich ein Beschluss über die Genehmigung des Jahresabschlus-ses zu fassen. Die Gewinn- und Verlustbeteiligung richtet sich dabei gemäß § 10 GV nach dem Verhältnis der Einlage des einzelnen stillen Gesellschafters zu den Einlagen sämtlicher stiller Gesellschafter. Es widerspräche dem Charak-ter der vorliegenden Gestaltung als einer auf Dauer angelegten und tatsächlich vollzogenen Leistungsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft, für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen ge-nutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, wenn Maßnahmen, die nach Invollzugsetzung der Gesellschaft auf der Grundlage des zum jeweiligen Zeitpunkt maßgeblichen Gesellschafterbestands getroffen worden sind, mit rückwirkender Kraft geändert werden müssten, weil ein einzelner (oder mehre-re) Anleger im Wege eines Schadensersatzanspruches die Rückgängigma-chung seiner Beteiligung begehrt, so wie hier der Kläger mit seiner im August 2011 eingereichten Klage fast 9 Jahre nach seinem Beitritt zur Gesellschaft.

cc) Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist nicht nur im Verhältnis zu der aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaf-tern bestehenden Gesellschaft, sondern auch in Bezug auf den aus dem Bei-trittsvertrag hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gebo-ten, mit dem der Kläger so gestellt werden will, als habe er sich nicht als stiller Gesellschafter beteiligt (gegen einen Rückabwicklungsanspruch bei der mehr-

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gliedrigen atypisch stillen Gesellschaft mit teils unterschiedlicher Begründung und unter unterschiedlichen Voraussetzungen auch MünchKommHGB/ K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 133 ff.; Westermann, Handbuch Personenge-sellschaften, Rn. 221b ff.; ders., VGR 2009, 145, 165 f.; Wälzholz, DStR 2003, 1533, 1535; Hey, NZG 2004, 1097, 1098; Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 192; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2572 Fn. 56; für eine Beschränkung des Er-satzanspruchs auf das „Eigenvermögen” des Geschäftsinhabers Konzen, Fest-schrift H. P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.; gegen eine Differenzierung zwischen Schadensersatzansprüchen und anderen Nichtigkeitsfolgen Schäfer, ZHR 2006, 373, 391 ff., der sich allerdings grundsätzlich gegen die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die stille Gesellschaft wendet; vgl. ferner MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 359 f.; Schäfer in Großkommentar/HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 329 f.; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 92; zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf Anleger, die bis zur Eintragung als Kommanditisten im Han-delsregister als atypische stille Gesellschafter unter entsprechender Anwen-dung der Regelungen des Kommanditgesellschaftsvertrags beteiligt sein soll-ten, vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 198/10, ZIP 2013, 1533 Rn. 29).

Zwar ist auch bei der vorliegenden Gestaltung wie bei bloß zweiseitigen stillen Gesellschaftsverhältnissen die Beklagte als Inhaberin des Handelsge-werbes i.S. des § 230 HGB und nicht die aus allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bestehende Gesellschaft rechtlich Adressatin des nach Beendi-gung des fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses gegebenen Abfindungs- oder Auseinandersetzungsanspruchs. Bei einer isolierten Betrachtung, die allein auf die rechtliche Trennung zwischen der nach außen handelnden Beklagten und der lediglich als Innengesellschaft bestehenden (stillen) Gesellschaft zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern abstellt, bliebe jedoch unberück-sichtigt, dass die Regelungen über den Bestand der einzelnen Beteiligungen

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einschließlich der Rechtsfolgen ihrer Beendigung im Gesellschaftsvertrag der aus allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bestehenden Gesellschaft vereinbart und die Bestimmungen über Auseinandersetzung und Abfindung beim Ausscheiden eines stillen Gesellschafters mit Blick auf die Gesamtheit aller stillen Gesellschafter getroffen sind. Auch im Hinblick auf die Vermögens-zuordnung würde eine auf bloße Rechtsbeziehungen jeweils zwischen den ein-zelnen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bezogene Betrachtungsweise den wirtschaftlichen Gegebenheiten der vorliegenden Gestaltung nicht gerecht. Zwar sind die Einlagezahlungen der stillen Gesellschafter nach der Mittelver-wendungskontrolle durch die Treuhänderin (§ 5 Nr. 2 GV) in das Vermögen der Beklagten übergegangen und verfügt die aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehende Gesellschaft als solche folglich über kein Gesell-schaftsvermögen. Als Schuldnerin der im atypisch stillen Gesellschaftsvertrag geregelten Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche kommt demge-mäß auch nur die Beklagte in Betracht. Gleichwohl ist das rechtlich der Beklag-ten zustehende stille Gesellschaftskapital bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebildeten gesell-schaftsrechtlichen Gestaltung zuzuordnen. In diesem Gebilde hat die Beklagte eine der einer Komplementärin einer Kommanditgesellschaft vergleichbare Stel-lung inne, die stillen Gesellschafter sind Kommanditisten gleichgestellt. Die Be-klagte erhält eine ergebnisunabhängige Geschäftsbesorgungsvergütung und gegebenenfalls einen Vorabgewinn von bis zu 10 Prozent; am Verlust ist sie nicht beteiligt. Bei einem Grundkapital der Ende 1998 als GmbH gegründeten, Anfang 2000 in eine Aktiengesellschaft umgewandelten Beklagten in Höhe von 767.000 €, dessen Erhöhung auf 5 Mio. € der Beklagten nach § 1 Nr. 3 GV vor-behalten ist, und einem stillen Gesellschaftskapital von bis zu 250 Mio. DM (§ 4 Nr. 1 GV) tragen somit im Wesentlichen die stillen Gesellschafter das wirt-schaftliche Risiko des von der Beklagten geführten Unternehmens. – 19 -

Wegen der Verzahnung der einzelnen Beteiligungen sowohl miteinander als auch mit dem rechtlich der Beklagten zustehenden Vermögen einschließlich des durch die Einlagen der stillen Gesellschafter eingeworbenen Kapitals, die hier durch die zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebilde-te (Innen)Gesellschaft bewirkt wird, unterscheidet sich die vorliegende Konstel-lation auch von der Inanspruchnahme von Initiatoren, Gründungsgesellschaf-tern oder sonstigen Personen, die für Mängel des Beitritts eines (stillen) Gesell-schafters zu einer (stillen) Gesellschaft verantwortlich sind. In diesen Fällen sind die Vermögenmassen, aus denen mit gegen diese Personen gerichteten Schadensersatzansprüchen Befriedigung begehrt wird, rechtlich und wirtschaft-lich selbstständig und unterliegen keiner der vorliegenden Gestaltung ver-gleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bindung unter Einbeziehung sämtlicher Anleger. Die gesellschaftsrechtliche Verknüpfung der Rechtsbeziehungen aller stillen Gesellschafter zu der Beklagten und zueinander lässt es auch nicht zu, in dem Umstand, dass es bei einer gehäuften Inanspruchnahme der Beklagten durch stille Gesellschafter zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, lediglich eine bei jeder Gläubigerkonkurrenz mögliche Folge zu sehen. Bei einer wie hier durch tatsächliche Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft bewirkten gesellschaftsrechtlichen Bindung gebietet es schon die gesellschafterliche Treuepflicht, dass jedenfalls die gesellschaftsrechtlichen Abfindungs- und Aus-einandersetzungsansprüche der einzelnen (ggf. fehlerhaft) Beigetretenen nur im Wege einer geordneten Auseinandersetzung geltend gemacht werden kön-nen. Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des Senats sogar dann eine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Zahlung seiner Ein-lage trotz arglistiger Täuschung bestehen, wenn die Gesellschaft nach Auf-deckung des Betrugs abgewickelt wird, weil die Erfüllung der Einlagepflicht in einem solchen Fall der einheitlichen Verteilung der Vermögensverluste aller

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getäuschten Gesellschafter dient (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 – II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 336).

4. Aus den soeben genannten Gründen führt die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zwar dazu, dass ein Anleger bei einer Gestaltung wie der vorliegenden nicht im Wege des Schadensersatzes Rück-gängigmachung seiner Beteiligung verlangen kann. Er ist allerdings – auch un-abhängig von einer (fehlerhaft) vereinbarten Befristung – berechtigt, das stille Gesellschaftsverhältnis unter Berufung auf den (behaupteten) Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB mit der Folge zu beenden, dass ihm gegebenenfalls ein nach den gesellschaftsvertrag-lichen Regeln zu berechnender Abfindungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 – II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 23 mwN). Dabei ist ein et-waiger auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers bei dem Beitritt des stillen Gesellschafters beruhender Schadensersatzanspruch dergestalt zu be-rücksichtigen, dass sich der geschädigte Anleger seinen Abfindungsanspruch anrechnen lassen muss und daher allenfalls Ersatz eines den Abfindungsan-spruch übersteigenden Schadens verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10).

Bei der hier gegebenen mehrgliedrigen stillen Gesellschaft ist wegen des oben dargelegten vorrangigen Interesses der Mitgesellschafter an einer geord-neten Abwicklung die weitere Einschränkung geboten, dass ein über den nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hinaus-gehender Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters die gleichmäßi-ge Befriedigung der Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übri-gen stillen Gesellschafter nicht gefährden darf. Solange eine Schmälerung sol-cher Ansprüche anderer Anleger droht, ist der einzelne Anleger an der Durch-setzung eines auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Beitritt ge-

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stützten Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsinhaber gehindert (vgl. dazu Konzen, Festschrift H.P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.). Eine sol-che Gefährdung des schutzwürdigen Interesses der übrigen Anleger an einer geordneten Abwicklung droht nicht, wenn und soweit das Vermögen des Ge-schäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den Schadensersatzan-spruch eines einzelnen Anlegers sowohl die zu diesem Zeitpunkt bestehenden (hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche aller stillen Gesellschafter als auch den Schadensersatzanspruch des betreffenden Anle-gers deckt. Das ist der Fall, wenn bei einer auf diesen Zeitpunkt bezogenen fiktiven Auseinandersetzungsrechnung der gesamten mehrgliedrigen stillen Ge-sellschaft das Vermögen des Geschäftsinhabers ausreichen würde, um die (hier gemäß § 16 GV zu berechnenden hypothetischen) Abfindungs- oder Aus-einandersetzungsansprüche aller stillen Gesellschafter vollständig sowie den auf die den eigenen Abfindungsanspruch übersteigende Ersatzleistung gerich-teten Schadensersatzanspruch des klagenden Anlegers (hier ggf. aus dem der Beklagten gemäß § 16 Nr. 1 a letzter Absatz GV nach dem Verhältnis ihres ein-gezahlten Grundkapitals zum stillen Gesellschaftskapital zustehenden Anteil am Auseinandersetzungswert ihres gesamten Unternehmens) ganz oder teilweise zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, kommt gleichwohl zumindest eine Fest-stellung des Schadensersatzanspruchs dem Grund und der Höhe nach in Be-tracht, da hierdurch die (hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinanderset-zungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht gefährdet werden.

Ist die Gesellschaft zwischen allen stillen Gesellschaftern tatsächlich aufgelöst und bestehen nach Beendigung der Auseinandersetzung zwischen dem Geschäftsherrn und allen stillen Gesellschaftern keine Auseinanderset-zungsansprüche mehr, so stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem verbleibenden, ggf. dem Grunde und dem Betrag nach bereits festge-stellten Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gleichfalls nicht

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mehr entgegen. In dem zuletzt genannten Fall mag es zwar zu einem „Wettlauf” zwischen geschädigten Anlegern mit ihren gegen den Geschäftsinhaber gerich-teten Schadensersatzansprüchen kommen. Die Mitgesellschafter stehen sich dabei jedoch nicht als solche, sondern lediglich als wie auch sonst miteinander konkurrierende Gläubiger eines Schuldners gegenüber. Aus diesem Grunde genügt es für den Wegfall des sich aus den Grundsätzen der fehlerhaften Ge-sellschaft ergebenden Hindernisses auch, wenn das verbleibende Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den gegen ihn ge-richteten Schadensersatzanspruch neben diesem die (bestehenden und hypo-thetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stil-len Gesellschafter deckt. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass es auch aus-reicht, um vergleichbare Schadensersatzansprüche anderer (getäuschter) stiller Gesellschafter zu befriedigen.

5. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger nach diesen Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, hat das Berufungsgericht von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nicht ge-prüft. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage nach dem Hauptbegehren daher keinen Bestand haben. Sie stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Da in der Erklärung eines Gesellschafters, seinen Beitritt mit rückwirken-der Kraft beseitigen zu wollen, in der Regel sein Wille zum Ausdruck kommt, die Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter jedenfalls mit sofortiger Wirkung zu beenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974 – II ZR 27/73, BGHZ 63, 338, 344 f.; Urteil vom 16. Dezember 2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 223), kann auch im vorliegenden Fall von einer Kündigung des (stil-len) Gesellschaftsverhältnisses durch den Kläger ausgegangen werden. Dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht unter Anrechnung eines etwa-

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igen Abfindungsguthabens berechnet hat, rechtfertigt eine (vollständige) Abwei-sung der Klage nicht, weil der Geschädigte nicht ohne weiteres an eine von ihm ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung gebunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 – VI ZR 17/11, NJW 2012, 50 Rn. 4 mwN) und dem Kläger daher Gelegenheit gegeben werden muss, sein Klagevorbringen an die in den Vorinstanzen nicht erörterten, oben dargelegten rechtlichen Vorgaben anzupassen. Für die Berechnung seines etwaigen Abfindungsanspruchs, dem die nur den weitergehenden Schadensersatzanspruch betreffende, auf die Si-cherung ungeschmälerter eventueller Abfindungs- oder Auseinandersetzungs-ansprüche der anderen stillen Gesellschafter gerichtete Sperre nicht entgegen-stünde, ist der Kläger zudem auf die Mitwirkung der Beklagten angewiesen, die gemäß § 16 Nr. 1 Buchst. g GV mit der Ermittlung des Abfindungsguthabens einen Wirtschaftsprüfer zu beauftragen hat.

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und des Vorbringens der Parteien kann auch nicht angenommen werden, dass einem über einen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schadensersatzbegeh-ren des Klägers zur Sicherung etwaiger Abfindungs- oder Auseinanderset-zungsansprüche der Mitgesellschafter der Erfolg zu versagen wäre. Ob und in welcher Höhe solche (hypothetischen) Ansprüche der anderen stillen Gesell-schafter bestehen und aus dem Vermögen der Beklagten befriedigt werden können, steht nicht fest und müsste gegebenenfalls die Beklagte darlegen und beweisen, wenn sie sich einem Schadensersatzanspruch des Klägers gegen-über darauf berufen wollte, dieser sei wegen einer Gefährdung der Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter zumin-dest gegenwärtig nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar. Im Übrigen wäre selbst für den Fall des Bestehens eines solchen Hindernisses das auf Zahlung eines bestimmten Schadensersatzbetrages gerichtete Leistungsbegehren des Klägers dahin auszulegen, dass jedenfalls die Feststellung des Bestehens ei-

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nes Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe begehrt wird. Sofern die sonsti-gen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ge-geben sind, stünde der Umstand, dass das Vermögen der Beklagten im Zeit-punkt der Entscheidung zur Befriedigung etwaiger (hypothetischer) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche und des Schadensersatzanspruchs nicht ausreichte, wie unter II. 4. ausgeführt, einer Feststellung seines Bestehens nicht entgegen.

6. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit die Be-rufung des Klägers mit dem Hauptbegehren zurückgewiesen worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die bislang offen gebliebenen Feststellungen zu

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den tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Scha-densersatzanspruchs treffen kann.

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 30.04.2012 – 28 O 18923/11 -

OLG München, Entscheidung vom 28.11.2012 – 20 U 2232/12 -

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